Offentligt–privat partnerskap, offentlig upphandling och statsstöd – hur skall gränsen dras?

Projektbeskrivning

Projektet ska bl a avgränsa vilka projektsamarbeten med privata aktörer som är möjliga att sluta mot bakgrund av nationella och gemenskapsrättsliga regler, slå fast vilka samarbeten som måste bli föremål för ett offentligt upphandlingsförfarande,och analysera i vilka fall statsstödsreglerna kan aktualiseras.

Olika typer av public-private partnership, eller PPP, har under senare år blivit ett populärt sätt att försöka tillgodose olika typer av samhälleliga behov. Vi har i samma takt svämmats över av olika arbeten och seminarier som behandlar företeelsen. Utvecklingen kan sägas vara parallell med den globala trend som brukar kallas New Public Management. Det är under de senaste decennierna inte bara teorier om välfärdsstaten som intervenerat på det privaträttsliga området i form av skydd för svagare part, konsumentskydd etc. – marknadsekonomiska teorier och organisationsmodeller har samtidigt fått ett stort inflytande på det offentliga området. Tidigare offentligrättsligt tillhandahålla verksamheter ombesörjs i allt större omfattning av enskilda entreprenörer och den kommunala verksamheten delas ofta upp i resultatenheter som sinsemellan ”köper” och ”säljer” tjänster.

Till följd av ett ökat konkurrens- och privatiseringstänkande – oavsett man väljer att benämna den utveckling som äger rum som marknadsanpassning, avreglering, bolagisering eller privatisering – står det klart att ekonomiska intressen kommit att påverka det allmännas agerande mer än tidigare. Frågor om maktutövning, tillgodoseendet av samhälleliga intressen och målsättningar samt kompetensen att agera inom den offentliga sektorn har därmed också till viss del kommit att påverkas av privaträttsliga och näringsrättsliga regler. Utvecklingen har bl.a. lett till förändringar som gör att det är svårt att dra en exakt gräns mellan de olika regelverken.

Den här utvecklingen har också lett till ett förändrat synsätt vad gäller det allmännas roll och funktion i samhället och det även det allmännas maktutövning har i vissa fall förändrats. För engelskt vidkommande hävdas t.ex. att det inte längre är möjligt att beskriva kommuner i termer av lokala myndigheter och deras befogenheter, eftersom deras traditionella uppgifter i många fall snarare överförts till olika agenturer, agencies, medan andra uppgifter lagts ut på privata entreprenörer. Utvecklingen har rentav föranlett vissa forskare att tala om ett paradigmskifte från local government till local governance. Den offentliga byråkratin har kommit att ersättas eller kompletteras av andra styr- och regleringsprocesser som snarare handlar om att administrera fördelningen av offentliga tjänster än att utföra dem.

Ett problem har dock varit att redogörelserna och analyserna rörande såväl New Public Management som PPP oftast tagit sin utgångspunkt i företagsekonomiska eller statsvetenskapliga analyser. Det har därför enligt min mening många gånger saknats en viktig dimension, nämligen den juridiska. Det kan självfallet vara av stort värde att diskutera PPP ur ett organisatoriskt och ekonomiskt perspektiv för att belysa lämpligheten av sådana samarbeten, men vad gäller förutsättningarna att faktiskt kunna bedriva ett samarbete blir de rättsliga begränsningar som kan tänkas finnas av direkt avgörande betydelse. Först om de rättsliga förutsättningarna för ett samarbete är uppfyllda kan ett PPP komma till stånd. Saknas de rättsliga förutsättningarna enligt befintliga regler så måste våra politiker, om ekonomiska och statsvetenskapliga arbeten visar att ett sådant samarbete är önskvärt, försöka ändra regelverket så att det också skapas förutsättningar för den här typen av partnerskap.

Som ett exempel kan nämnas det fall att en kommun och ett privat byggföretag enas om att exploatera ett markområde. Av tradition har parterna i en sådan situation slutit ett genomförandeavtal med varandra, dvs. en form av PPP.

Forskningsproblem

Genomförandeavtal används sedan länge som ett nödvändigt instrument mellan kommuner och exploatörer för att tillgodose olika stadsplaneringsbehov i exploateringsprocessen; vad skall byggas, när skall det byggas, vem skall betala olika exploateringskostnader och vem skall ansvara för kommunaltekniska anläggningar. Avtalen är vanligtvis kopplade till en detaljplan – antingen en befintlig detaljplan eller genom att avtalet förutsätter att detaljplan med visst innehåll skall antas och vinna laga kraft. Genomförandeavtal träffas ofta i de fall då kommunen äger mark eller annat intresse – gata, va-anläggning etc. vid utbyggnad av nya områden för bostäder, idrottsarenor eller köpcentra – dvs. stora och kostsamma infrastrukturprojekt.

Stödet för att använda exploateringsavtal är inte lagreglerat utan vilar indirekt på det kommunala planmonopolet och de generella utgångspunkter som finns i plan- och bygglagen, PBL. För det fall kommunen i samband med ett markanvisningsavtal säljer marken till en exploatör är det vanligt att denne tar på sig kostnaden och ansvaret för utbyggnaden av gator, vägar, andra allmänna platser och va-anläggningar inom exploateringsområdet. Exploatören förbinder sig ofta att därefter överlåta dessa för området gemensamma anläggningar till kommunen mot att kommunen som motprestation avstår från att ta ut avgifter för dessa på de fastigheter exploatören samtidigt, som en del av projektet, bebygger inom området. Ofta förbinder sig också kommunen att under ett antal år hyra de uppförda anläggningarna till en kostnad som totalt motsvarar produktionskostnaden.

Rena exploateringsavtal, dvs. de situationer där en kommun säljer en eller flera fastigheter till en byggherre samtidigt som denne erhåller en rätt att exploatera marken, har i Sverige traditionellt sett ansetts utgöra fastighetsförsäljning och därför inte omfattas av reglerna om offentlig upphandling. EG-domstolen slog dock i ett förhandsavgörande C-399/98, La Scala, fast att det vid tidpunkten gällande byggdirektivet (93/37/EEG) även skulle tillämpas när en markägare, tillika exploatör, tar sig an ett stadsutvecklingsprojekt mot att den lokala myndigheten medger avdrag på hela eller delar av en bygglovsavgift som annars skulle ha erlagts. Mot denna bakgrund är det rimligt att anta att arbeten som avser uppförande av gemensamma anläggningar bör upphandlas i konkurrens i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet då värdet på dessa arbeten överstiger det angivna tröskelvärdet, men även arbeten under tröskelvärdet torde få bedömas på likartat sätt, dvs. i princip råder upphandlingsskyldighet. Ett annat problem är att genomförandeavtal som sluts med en exploatör utan föregående upphandling kan strida mot statsstödsreglerna i art. 87 EG-fördraget.

Vare sig de gamla eller de nya upphandlingsreglerna är anpassade till de förhållanden som kan uppkomma vid markexploatering och en upphandlingsskyldighet kan i många fall vara svår att efterleva på ett sätt som inte leder till orimlig byråkrati och onödiga merkostnader som i slutändan drabbar konsumenterna. Den torde också vara i strid med kommissionens målsättning att öka samverkan mellan kommuner och det privata näringslivet.

Syfte

Det första syftet med projektet är att utifrån en rättsvetenskaplig metod avgränsa vilka genomförandeavtal, koncessioner, offentligt–privat partnerskap och andra projektsamarbeten med privata aktörer som är möjliga att sluta mot bakgrund av nationella och gemenskapsrättsliga regler.

Det andra syftet är att slå fast vilka samarbeten som måste bli föremål för ett offentligt upphandlingsförfarande. I och med regleringen av en konkurrenspräglad dialog i art. 29 upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) man bl.a. öppnat upp för att förhandlingar kan äga rum vid avtal av särskilt komplicerad natur. Hur gränsen skall dras är dock i högsta grad osäkert och kräver en noggrann undersökning. Det är inom ramen för syftet även viktigt att precisera hur en korrekt upphandling skall göras i de fall upphandlingsreglerna blir tillämpliga och hur en eventuell rättelse kan ske.

Även kopplingen mellan upphandlingsdirektiven och EG-fördragets statsstödsregler präglas av en stor osäkerhet. Det tredje syftet är därför att analysera i vilka fall statsstödsreglerna kan aktualiseras och när det kan bli aktuellt för en privat exploatör att betala tillbaka uppburna medel. Det är av stor juridisk och ekonomisk vikt att frågan utreds – alla Sveriges 290 kommuner använder sig flitigt av genomförandeavtal och varje enskilt avtal betingar inte sällan värden som vida överstiger tröskelvärdet på 5 miljoner euro. Någon motsvarande undersökning har aldrig gjorts inom EU på det aktuella området som omgärdas av en stor osäkerhet.

Projektet avses resultera i en monografi men kommer också att generera artiklar i såväl svenska som internationella tidskrifter. Resultatet kommer också att presenteras vid konferenser etc.

La Scalamålet

EG-domstolen fastslog i mål C-399/98, La Scala, den 12 juni 2001, att det då gällande byggdirektivet skulle tillämpas när en markägare, tillika exploatör, tar sig an ett stadsutvecklingsprojekt mot att den lokala myndigheten medger avdrag på hela eller delar av en bygglovsavgift som annars skulle ha erlagts. EG-domstolen uttalar i målet att de definitioner som görs i byggdirektivet bör vara av avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i direktivet.

EG-domstolen påtalade att även om direktuppförandet av dylika byggnader regleras i nationell plan- och bygglagstiftning med annat syfte än byggdirektivet, betyder detta inte att direktivet inte skall tillämpas. EG-domstolen påtalade också att de grundläggande syftena med byggdirektivet är att konkurrensutsätta tilldelningen av offentliga byggkontrakt. Domen klargör bl.a. att nationella regler om myndighetsutövning inte utesluter tillämpningen av EG-direktiven om offentlig upphandling. EG-domstolen anför att den omständigheten att avtalet är ett offentligrättsligt avtal och att det har inslag av myndighetsutövning inte hindrar att det finns ett sådant avtalsförhållande som föreskrivs i art. 1 a) byggdirektivet, utan tvärtom talar denna omständighet för detta.

Sammanfattningsvis konstaterade domstolen att direktivet utgör hinder för en nationell stadsplaneringslagstiftning som tillåter att den som innehar bygglov eller godkänd plan för markexploatering, utan beaktande av de förfaranden som föreskrivs i direktivet, direkt uppför en anläggning mot att hela eller delar av avgiften för bygglovet avräknas när värdet av detta arbete motsvarar eller överstiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktivet.

Statsstödsreglerna

Försäljning av kommunal mark och byggnader till enskilda skall göras på marknadsmässiga villkor, vilket inte enbart följer av det kommunalrättsliga regelverket – försäljningar under marknadsvärdet kan även komma att anses utgöra otillåtet statsstöd. Enligt art. 87.1 EG är det förbjudet för en medlemsstat att gynna vissa företag eller viss produktion om detta snedvrider eller riskerar att snedvrida konkurrensen i en sådan utsträckning att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Regeln är tillämplig på såväl statligt stöd som då en kommun eller ett landsting beviljar stöd eller annan insats av ekonomisk natur som innebär fördelar för enskilda företag och verksamheter. Avgörande är att stödet härrör från offentliga medel. Med stöd avses inte bara kontantbidrag, utan alla former av gynnande innefattas, t.ex. kapitaltillskott, lånegarantier, skattelättnader och överavskrivningar.

Av förstainstansens dom i mål T-274/01, Valmont Nederland BV, den 16 september 2004, följer att överlåtelse av mark skall ske först efter ett vederbörligen offentliggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande (av auktionstyp), där det bästa eller enda anbudet per definition antas vara en försäljning till marknadspris och således inte utgöra statligt stöd. Som alternativ till ett auktionsförfarande kan användas en oberoende expertvärdering av en eller flera värderingsmän för att fastställa markvärdet innan förhandlingarna om överlåtelse inleds.

Stödet måste dessutom utgöra en ekonomisk fördel som det berörda företaget inte skulle ha fått i sin normala verksamhet. Med en ekonomisk fördel avses inte bara olika typer av bidrag utan t.ex. även en möjlighet att nyttja fast egendom till ett lågt pris eller att få företräde till viss infrastruktur utan att erlägga någon avgift för det. En ytterligare förutsättning för att ett offentligt stöd skall träffas av bestämmelsen är att stödet är selektivt, och på så vis påverkar balansen mellan vissa företag och deras konkurrenter. Alla aktörer som kan anses bedriva konkurrensutsatt verksamhet omfattas av reglerna – oavsett om verksamheten bedrivs med vinstsyfte eller inte. Medlemsstaterna skall, med undantag av bl.a. bestämmelserna i art. 88.3 EG m.fl. undantag, som utgångspunkt innan verkställighet notifiera transaktioner som kan tänkas gynna någon enskild till EG-kommissionen för bedömning om dess förenlighet med den gemensamma marknaden. Ett kriterium för tillämpningen av art. 87.1 EG är emellertid att det s.k. samhandelskriteriet är uppfyllt. Kravet anses normalt vara uppfyllt då det kan visas att stödmottagaren bedriver ekonomisk verksamhet på en marknad där det förekommer handel mellan medlemsstaterna.

I korthet kan sägas att statsstödsreglerna i första hand tar sikte på det allmännas beteende i egenskap av investerare eller kreditgivare medan reglerna om offentlig upphandling huvudsakligen ser till hur det allmänna agerar i sin egenskap av beställare av varor och tjänster. Trots dessa bakomliggande skillnader i regelverken finns ett samband mellan statsstödsreglerna och reglerna om offentlig upphandling och även de förstnämnda torde kunna aktualiseras för det fall att exploateringsavtal slutits med en exklusiv entreprenör. Kommissionen har t.ex. som ett verktyg i sin bedömning av om ett otillåtet statsstöd enligt art 87.1 EG betalats ut i samband med privatisering av offentlig verksamhet sett till om de krav på öppenhet, transparens och anbudsförfarande som gäller vid offentlig upphandling har följts. Statsstödsreglerna, som följer av fördraget, är vidare skilda från de direktivreglerade upphandlingsreglerna och kan alltså komma in som en ”andra kontroll” av ett förfarande. Ett avtal som inte följer de regler som skall användas vid en normal kommersiell transaktion – t.ex. felaktig prissättning vid fastighetsförsäljning eller felaktigheter begångna vid offentlig upphandling – kan därför innehålla element av statsstöd.

Om upphandlingsreglerna överskridits vid slutandet av ett genomförandeavtal kan förfarandet, enligt gällande lagstiftning, i första hand bli föremål för en överprövning enligt 7:1 LOU. Som jämförelse kan nämnas ett fall där en kommun avtalat om anskaffning av tjänster utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett. RegR fann i RÅ 2005 ref. 10, med hänvisning till EG-domstolens dom den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle m.fl., att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut enligt direktiven även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran. Eftersom avtalet innefattade ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita en viss leverantör utgjorde inte den omständigheten att ett avtal redan förelåg något hinder för en överprövning.

Bedömningen kan tänkas bli den samma även vad gäller byggentreprenader, men det kan i vissa fall också vara så att överprövningsmöjligheten är stängd, t.ex. i de fall ett köpeavtal enligt de formkrav som finns i jordabalken redan slutits och arbeten kan ha påbörjats på ett sätt som gör att det i praktiken blir svårt att avbryta det pågående projektet. I så fall återstår enligt LOU endast en prövning av om en konkurrent som rätteligen skulle ha vunnit kontraktet vid en upphandling har rätt till skadestånd av den upphandlande enheten.

Frågan om en förfördelad konkurrent skulle få skadestånd vid en tvist i allmän domstol enligt 7:6 LOU är i huvudsak av teoretisk karaktär, då det torde bli mycket svårt att bevisa att man skulle ha lämnat ett ekonomiskt mer fördelaktigt anbud i ett läge där det aldrig gjorts någon upphandling och det därför saknas såväl anbuds- som förfrågningsunderlag. Här kan emellertid statsstödsreglerna aktualiseras, vilket i sin tur kan medföra att exploatören får betala tillbaka det stöd som denne kan anses ha erhållit till följd av genomförandeavtalet.

Offentlig–privata partnerskap

Det finns generellt sett klara fördelar med att upphandla byggentreprenader i förhållande till att sluta exploateringsavtal med en på oklara grunder utvald exploatör. Såväl statsstöds- som upphandlingsreglernas starka vikt vid öppenhet i processen, utnyttjande av konkurrensen, förutsebarhet och möjligheter till prövning av upphandlingsbeslut ställer härvid tydliga procedurkrav på kommunernas agerande. Samtidigt måste det framhållas att ett system med rigida och byråkratiska anbudsprocesser också starkt begränsar möjligheterna till smidiga och flexibla lösningar vad gäller markexploatering och i vissa fall kanske rent av motverkar att man når en för kommunmedlemmarna så billig och effektiv lösning som möjligt.

Att kommuner har möjlighet att sluta vissa typer av genomförandeavtal utan att upphandlingsreglerna aktualiseras torde vara ställt utom allt tvivel, men den svåra frågan är att avgränsa vad som skiljer dessa genomförandeavtal och andra samarbeten med privata aktörer från de exploateringsavtal, byggkoncessioner och andra typer av offentligt–privat partnerskap, OPP, som skall vara föremål för offentlig upphandling.

En indelning kan göras i två huvudgrupper av OPP, dels rent avtalsmässiga OPP där partnerskapet uteslutande grundar sig på en avtalsmässig relation, dels institutionella OPP som innebär ett samarbete mellan ett offentligt organ och en privat part inom ramen för en separat enhet. Begreppet offentligt–privat partnerskap besvarar dock inte i sig några juridiska frågor; alltför många olikartade avtals- och samarbetssituationer ryms helt enkelt inom ramen för de olika typer av samarbetsformer som kan förekomma mellan kommuner och enskilda för att begreppet skall ha någon djupare innebörd än som just ett samlingsbegrepp på den här typen av företeelser. Som utgångspunkt gäller dock att alla OPP skall bedömas mot bakgrund av gemenskapsfördragets bestämmelser och principer. Förutom statsstödsreglerna blir t.ex. även etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster enligt art. 43 och 49 EG av stor betydelse (Grönbok om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner, KOM(2004) 327 slutlig (30.4.2004) samt Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the regions on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions, COM(2005) 569 final (15.11.2005)).

Konkurrenspräglad dialog

Såväl innan La Scalamålet som i efterspelet av fallet har anförts att upphandlingsreglerna motverkar sitt konkurrensstimulerande syfte om de blir allt för rigida vad gäller t.ex. genomförandeavtal. Flera forskare har på ett grundläggande plan varit kritiska till användandet av de stelbenta och svårtillämpbara reglerna om offentlig upphandling av OPP-projekt och efterlyst direktivändringar som tar sikte på särskilda och legitima behov för denna förhållandevis vanliga lösning av offentliga uppgifter inom EU. Kritiken har framförts såväl mot direktiven som mot EG-kommissionens handhavande av området och bottnar i att upphandlingsreglerna är utformade för relativt standardiserade och enkla transaktioner, medan de flesta moderna OPP-projekt är av en mycket komplex natur som kräver betydligt mer sofistikerade upphandlingsregler.

För att tillmötesgå kraven på en smidigare lösning ges därför i det nya upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) art. 29 medlemsstaterna en möjlighet att föreskriva att den upphandlande enheten får använda sig av en konkurrenspräglad dialog i stället för ett öppet eller ett selektivt förfarande vid särskilt komplicerade kontrakt, där ett traditionellt upphandlingsförfarande objektivt sett inte medger tilldelning av kontrakt.

Förfarandet skulle alltså användas i situationer där de traditionella upphandlingsreglerna skulle vara svårtillämpade – t.ex. om det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande enhetens behov. Även om den konkurrenspräglade dialogen kan erbjuda ett alternativ till ett förhandlat upphandlingsförfarande överlappar bestämmelserna om olika upphandlingsförfaranden till viss del varandra och möjligheterna till att använda en konkurrenspräglad dialog begränsas också av andra regler i upphandlingsdirektivet 2004/18/EG. Utformningen av reglerna har därför mötts av en omfattande kritik.

Av definitionen i art. 1 (11) (c) framgår att en konkurrenspräglad dialog innebär ”ett förfarande som varje ekonomisk aktör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits att delta i detta förfarande, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna”. Vad gäller utformningen av förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar framgår av art. 23 hur de tekniska specifikationerna skall vara preciserade. Med avseende på konkurrenspräglad dialog blir särskilt art. 23 (3) (b, c och d) av betydelse. Med tanke på den osäkerhet som finns om det slutliga resultatet innan man inlett en dialog med tilltänkta exploatörer är det svårt att kunna precisera de parametrar i form av prestanda eller funktionskrav som krävs. Slutligen finns en svårhanterad begränsning i direktivets beaktandesats 31. Där stadgas nämligen något kryptiskt att upphandlande myndigheter som genomför särskilt komplicerade projekt objektivt sett kan vara oförmögna att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska eller finansiella och rättsliga lösningar.

Det centrala är att konkurrensen inte snedvrids eller begränsas och att inte de grundläggande delarna av anbuden ändras till nackdel för den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som exempel på områden där det kan bli aktuellt att använda sig av en konkurrenspräglad dialog nämns ”genomförandet av större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg”. Vidare sägs bl.a. i beaktandesats 41 att den upphandlande myndigheten bör tillåtas att genomföra upphandlingen i successiva steg.

Enligt art. 29 skall den upphandlande enheten offentliggöra ett meddelande om upphandling där den anger sina behov och krav. Efter att den upphandlande enheten valt ut anbudssökande enligt bestämmelserna i art. 44–52 skall denne inleda en dialog med dessa, där dialogens syfte skall vara att identifiera och definiera hur behoven bäst skall kunna tillgodoses. Efter att ha identifierat och jämfört de lösningar som framkommit genom dialogen, skall den upphandlande enheten därefter uppmana anbudssökandena att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av de faktorer och lösningar som specificerats under dialogen.

I SOU 2006:28 förslås genom utförliga regler i 5 kap 2 a–2 l §§ i den föreslagna lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster att möjligheterna till en konkurrenspräglad dialog införs även i svensk rätt. De föreslagna reglerna återanknyter i huvudsak till direktivtexten. Förslaget är lovvärt, men frågan är om det fullt ut fyller de behov som kan uppkomma vid ingåendet av ett genomförandeavtal eller andra OPP eller om det skapar nya problem.

Problem och utmaningar

För det första måste framhållas att de nationella regler som följer av plan- och bygglagen med fler speciallagar – och som skall sätta de rättsliga gränserna för vad en offentlig och en privat part får samarbeta kring – ger ett minst sagt oklart stöd för utformningen av olika typer av genomförandeavtal. Vidare begränsar såväl kommunallagen som de statsstödsregler som föreligger enligt EG-fördraget möjligheterna att fritt reglera villkoren vid eventuella fastighetsöverlåtelser.

Dessutom måste det framhållas att nuvarande procedurregler om offentlig upphandling genererar stora problem vid offentligt–privat partnerskap. Risken är dessutom stor för att reglerna om en konkurrenspräglad dialog blir svårtillämpade som ett alternativ vad gäller upphandling av genomförandeavtal, med de relativt komplicerade tekniska specifikationer och individuella lösningar som kan aktualiseras i det enskilda fallet.

Den stora utmaningen är alltså att dra upp generella riktlinjer för när man kan sluta ett genomförandeavtal – vilka i alla de olika former de uppträder får anses utgöra ett exempel på en form av offentligt–privat partnerskap – utan föregående upphandling, när man kan använda sig av byggkoncessioner och det upphandlingsförfarande som då aktualiseras samt skapa rimliga förutsättningar för alternativ till ett traditionellt, byråkratiskt och föga användbart upphandlingsförfarande, vilket med nödvändighet måste bli följden av La Scalamålet.

Problemet med de traditionella upphandlingsreglerna är att de bygger på att den upphandlande enheten alltid vet vad den vill ha och i enlighet med detta utformar förfrågningsunderlaget. Marknadsaktörerna, dvs. entreprenörerna, kommer på så sätt aldrig med i planeringsfasen och kan därmed heller inte påverka utformningen av projektet eller projekten. Att en exploatör är med redan i planeringsfasen är dock många gånger en förutsättning för att ett projekt över huvud skall gå att genomföra och det är mot den bakgrunden man trots allt skall se de genomförandeavtal som upprättas. Paradoxen består alltså i att upphandlingsreglerna helt enkelt inte varit lämpade för den här typen av förhandlingsplanering vad gäller större infrastruktur- eller byggnadsprojekt.

En alltför rigid tolkning av vad som krävs för att tillämpa reglerna om en konkurrenspräglad dialog motverkar emellertid – i likhet med de övriga upphandlingsreglerna – sitt syfte. En mer eller mindre ordagrann implementering på det sätt som nu föreslagits for svenskt vidkommande kan därför leda till olika problem. För det första ställs det stora krav på den upphandlande myndigheten att visa att omständigheterna objektivt sett är av en så komplicerad natur att förfarandet skall tillämpas. För det andra är det inte självklart hur själva deltagandet i dialogfasen skall gå till – hur uppnår man en rättvis konkurrenssituation utan att spela ut de olika aktörerna mot varandra? Hur gärna en upphandlande myndighet skulle vilja så får den inte lämna ut upplysningar mellan de olika leverantörerna för att så att säga plocka russinen ur kakan. Finns minsta misstanke om att någon exploatör getts någon favör eller fått vara med att påverka utformningen av det som efterfrågas eller om en upphandlande myndighet försöker mjölka ur så mycket som möjligt vid dialogen kan intresset för att lägga ned de ekonomiska resurser som krävs för att delta i anbudsförfarandet minska. For att en dialog skall gå att genomföra utan risk for övertramp krävs därför i princip att sekretessen efterges av de inblandade parterna. Slutligen bygger traditionella samarbetsavtal på att man under löpande avtalsperiod har ett visst förhandlingsutrymme vad gäller att ändra avtalsvillkoren om det visar sig att det behövs. Har man använt sig av reglerna om offentlig upphandling är möjligheterna till omförhandling starkt begränsade, vilket kan få stora ekonomiska konsekvenser för de stora och ekonomiskt vidlyftiga projekt det kan vara fråga om inom ramen för ett OPP. Det är alltså tveksamt om reglerna om en konkurrenspräglad dialog utgör lösningen på de problem som uppkommer vid OPP.

Vi står alltså inför ett slags moment 22 som för tillfället ter sig svårt att lösa; en del OPP skall tveklöst upphandlas, men de gängse upphandlingsreglerna är inte anpassade till OPP. I det nya upphandlingsdirektivet och i det svenska lagförslaget såsom det ser ut enligt SOU 2006:28 finns regler som är avsedda att tillämpas på bl.a. OPP – de är emellertid bara en variant på tidigare regler och passar inte in på alla typer av OPP och löser därför inte fullt ut problemet.

Vad som egentligen behövs är kanske inte bara regler om en konkurrenspräglad dialog i dess nuvarande utformning, utan smidiga regler som tillgodoser kraven på insyn och öppenhet samtidigt som de medger en större flexibilitet. Detta kan tänkas ske på olika sätt. För det första går det att upprätta tydligare riktlinjer rörande konkurrenspräglad dialog i förhållande till ett förhandlat förfarande. För det andra kan man tänka sig en direktivändring rörande byggkoncessioner; t.ex. rörande annonsering, val av utförare på ett konkurrensneutralt sätt eller en konkretisering av likabehandlingsprincipen

Om inte lagstiftaren erbjuder ett hanterbart alternativ är risken stor att man vid större byggprojekt fortsätter med det dubiösa förfaringssätt som i viss omfattning gäller i dag, dvs. en informell kö med exploatörer, varav en på mer eller mindre oklara grunder väljs ut att få ett uppdrag. Ett sådant förfarande kan också komma att medföra kostnader för kommunen eller den upphandlande myndigheten om nationell domstol eller EG-domstolen konstaterar att – de mer eller mindre oanvändbara – upphandlingsreglerna inte använts och att en alternativ leverantör lidit skada. Skulle EG-kommissionen eller EG-domstolen finna att en kommun vid ett OPP brutit mot statsstödsreglerna är det å andra sidan exploatören som drabbas av kostnader vid en eventuell återbetalning.

Projektet resulterade i monografin Offentlig-Privat Samverkan – Rättsliga förutsättningar och utmaningar, Iustus, Uppsala 2010. 275 s. (Under medverkan av Tobias Indén).

Ämnen: förvaltningsrätt, konstitutionell rätt, marknads- och konkurrensrätt, EU-rätt, allmän avtalsrätt